Gare pubbliche e il difficile rapporto della P.A. con l’informatica

Un’impresa viene esclusa da una procedura di gara per un’anomalia tecnico – informatica del sistema: l’impresa non riesce a disporre il definitivo invio dell’offerta poiché, nonostante numerosi tentativi, non compare la schermata necessaria sul portale dedicato. Una domanda di finanziamento non viene ammessa in graduatoria, perché a causa di un particolare carattere utilizzato nella domanda il sistema informatico non riceve il file e non comunica l’errore all’interessato. Un’impresa carica sull’apposita piattaforma telematica la cauzione provvisoria a corredo di un’offerta per un appalto, ma nel corso della seduta pubblica di apertura delle offerte elettroniche la stazione appaltante non riesce ad aprire il file in quanto il documento risulta illeggibile, con conseguente esclusione dalla procedura.

Le vicende descritte, tutte finite sul tavolo di un giudice, non sono, purtroppo, casi isolati o sfortunati, ma si verificano molto più di frequente di quanto si possa immaginare.

Esse testimoniano quanto l’utilizzo di procedure informatiche e di portali dedicati da parte delle Pubbliche amministrazioni, per gestire i procedimenti amministrativi, sia tuttora costellato di insidie e di incertezze, nonostante i continui sviluppi della tecnologia.

E’ vero che il ricorso all’informatica può consentire alla P.A. un sensibile risparmio di tempo e risorse. Tuttavia, il principio di efficienza amministrativa può trovare concretizzazione solo se all’utilizzo dei sistemi informatici si affiancano la professionalità e la competenza dei funzionari preposti alla loro applicazione e, soprattutto, il rispetto dei principi di trasparenza e il diritto di difesa e partecipazione al procedimento.

Purtroppo, la prassi consegna alle cronache troppi casi in cui la P.A. richiede (anzi, impone) al cittadino o all’impresa competenze informatiche ben al di là dell’ordinario. Alla prova dei fatti è la stessa P.A. a non disporre del know how sufficiente per gestire al meglio, e nel rispetto dei principi che devono informare l’attività amministrativa, le criticità che inevitabilmente si vengono a creare, scaricando sulle società di consulenza che gestiscono i portali, spesso partecipate dagli stessi enti pubblici, la responsabilità della gestione dei flussi documentali.

La P.A. tende a considerare la piattaforma informatica come un sistema chiuso, pertanto immodificabile ed impermeabile ad ingerenze valutative. Ciò si traduce in una generale indifferenza degli enti pubblici rispetto alle istanze degli utenti che lamentano difficoltà nell’utilizzo delle piattaforme, generando inevitabili pregiudizi e, conseguentemente, il proliferare di contenziosi che, spesso, potrebbero essere evitati utilizzando l’ordinaria diligenza e un po’ di buon senso.

A sopperire all’insensibilità al tema da parte degli enti pubblici, si segnala un apprezzabile atteggiamento contrario e ragionevole di alcuni tribunali amministrativi, i quali, in applicazione di principi tradizionali del nostro ordinamento, dimenticati dalla P.A. quando si trova a operare in un contesto informatico, hanno accolto le istanze del privato, superando la rigidità e l’automatismo procedimentale proprio delle piattaforme telematiche.

In particolare, i giudici hanno ribadito che:

  • il principio del favor partecipationis e il dovere di leale cooperazione tra privato e P.A. devono informare tutti i procedimenti, anche quelli gestiti informaticamente;
  • è onere della P.A. accollarsi il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa ha deciso di avvalersi, imponendone l’utilizzo agli interessati: eventuali disfunzioni non possono andare a discapito del privato, soprattutto nei casi in cui risulti impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema;
  • le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi devono collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi: le piattaforme sono strumenti, e non possono risolversi in un ostacolo all’esercizio delle pubbliche funzioni.

In un caso, addirittura, i giudici hanno condivisibilmente affermato che “dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della Pubblica amministrazione discende altresì il corollario dell’onere per la P.A. di doversi accollare il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla P.A. stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali, deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio”.

Proprio l’istituto del soccorso istruttorio, di applicazione generale in materia di appalti pubblici può soccorrere sia il privato che la P.A., evitando costi e lungaggini connessi alla necessità di complesse perizie informatiche che ricostruiscano l’errore e di contenziosi giudiziali dall’esito inevitabilmente incerto.

L’impresa che incorra in anomalie o difficoltà potrà quindi richiedere di essere ammessa all’integrazione documentale, anche con modalità di trasmissione esterne ai sistemi, a patto di incontrare un funzionario competente e sensibile disposto a forzare la rigidità delle piattaforme informatiche, e sempre che risulti garantita la segretezza e la parità di trattamento tra i partecipanti alle gare pubbliche.

L’informatica è un mezzo, non un fine: poiché evidentemente il principio non sembra pienamente acquisito per la P.A., ben vengano gli avvocati e i giudici a ribadirlo.

di Alberto Salmaso, studio Militerni & Associati – vai al profilo linkedin dello studio

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