Appalti sotto soglia, le novità tra sblocca cantieri e infrazioni comunitarie (2)

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La presente è la seconda parte di un più esteso articolo scritto dall’avvocato Michele Rizzo sulle novità riguardanti il tema degli appalti sotto soglia. La prima parte è stata pubblicata giovedì 26 settembre.

Come accennato nel precedente contributo, il d.l. 32/2019 prevede il superamento dello strumento delle linee guida dell’Anac per la definizione di dettagli procedurali e buone pratiche di riferimento per le stazioni appaltanti, e la loro sostituzione con un regolamento di “esecuzione, attuazione e integrazione” del codice di competenza del governo.

Lo stesso decreto dispone però che, nelle more dell’adozione del regolamento unico, le linee guida continuino ad applicarsi. Per questo, le linee guida possono anche essere modificate, seppur solo nei limiti strettamente necessari per adeguarsi alle contestazioni mosse dalla Commissione europea all’Italia con l’invio, lo scorso gennaio, di una lettera di messa in mora relativa a diversi aspetti del codice dei contratti pubblici non considerati dalla Commissione conformi alle direttive europee sulla materia.

Proprio in ottemperanza a tale ultima previsione, l’Anac, con delibera del Consiglio n. 636 del 10 luglio 2019, ha provveduto ad apportare alcune modifiche puntuali al testo delle linee guida n. 4 dedicate appunto alle procedure sotto soglia: le modifiche sostanziali risultano, nella specie, due e riguardano contestazioni specifiche mosse dalla Commissione europea nella lettera di gennaio.

L’Anac modifica innanzitutto il punto 1.5 delle linee guida, dedicato ai contratti con interesse transfrontaliero (che sono soggetti alla disciplina delle direttive europee anche se di valore inferiore alle soglie comunitarie). L’interesse transfrontaliero – specifica l’Anac – “deve risultare in modo chiaro da una valutazione concreta delle circostanze dell’appalto in questione” in conformità ai criteri elaborati dalla Corte di Giustizia e non può basarsi su elementi predeterminati in astratto.

Viene inoltre modificato il punto 2.2 delle linee guida, affermando la regola per cui la determinazione del valore delle opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione (nell’ambito di procedure per permesso di costruire) va effettuata tenendo conto della somma di tutte le opere di urbanizzazione (sia primaria che secondaria) anche se relative a diversi lotti. Se tale valore risulta superiore alle soglie comunitarie, il titolare del permesso di costruire deve affidare i lavori relativi alle opere a scomputo secondo le regole del codice dei contratti pubblici e delle direttive (altrimenti l’applicazione del codice è esclusa, anche se comunque solo per le opere di urbanizzazione primaria “funzionali” al permesso di costruire).

Una disciplina caratterizzata da continui lavori in corso

Le modifiche introdotte dal decreto sblocca-cantieri si pongono ancora una volta il fine di rendere più certe e semplici le procedure applicabili a un mercato molto rilevante come quello dei contratti pubblici sotto soglia. L’applicazione concreta delle novità descritte rivelerà se gli obiettivi alla base della loro introduzione saranno effettivamente raggiunti. Per il momento, si può osservare che – purtroppo – rimangono alcuni elementi di non immediata interpretazione che rischiano di non contribuire alla coerenza del sistema.

Innanzitutto, alcuni dei rinvii ad altri articoli del codice effettuati dall’art. 36, così come modificato dal nuovo testo legislativo – sembrano a prima vista innocui, ma rischiano di portare a interpretazioni problematiche: in particolare, i rinvii all’art. 63 e all’art. 60 del codice potrebbero comportare una (irragionevole) limitazione delle modalità di svolgimento delle procedure sotto soglia. Perché, nel caso dell’art. 60, i lavori di importo superiore al milione di euro possono essere affidati solo con procedura aperta e non, a esempio, tramite procedura ristretta? Allo stesso modo, il rinvio all’art. 63 – senza chiarire quali parti dello stesso devono essere applicate – rischia di determinare il risultato di ritenere applicabile una procedura negoziata sotto soglia solo nei (limitati) casi previsti da tale articolo.

Un problema simile si ha per il riferimento ai criteri del prezzo più basso e dell’offerta economicamente più vantaggiosa: l’esplicitazione di tali criteri non chiarisce quale sia l’onere motivazionale e procedurale richiesto procedure sotto soglia, in particolare in caso di affidamento diretto con valutazione di preventivi. Come si declinano i criteri del minor prezzo e – soprattutto – dell’offerta economicamente più vantaggiosa nella valutazione di un preventivo? È necessario esplicitare nella richiesta di preavviso i criteri che saranno adottati, gli elementi del preventivo che saranno valutati con i relativi punteggi, come se si trattasse a tutti gli effetti di una richiesta di “offerta”? È necessario far valutare il preventivo da una commissione nominata ad hoc nel caso in cui si valutino aspetti diversi dal solo prezzo? È possibile richiedere chiarimenti rispetto al preventivo ricevuto o si applicano le preclusioni previste per le offerte nei casi ordinari? Tutte queste domande sono all’ordine del giorno per le stazioni appaltanti e gli operatori che ricorrono agli affidamenti diretti e si chiedono se la nozione di preventivo sia soltanto una variante formale di una normale offerta, da trattare perciò con il relativo rigore, oppure se si possa applicare una valutazione più flessibile basandosi sull’esercizio della discrezionalità e sull’adeguata motivazione delle scelte fatte. Le modifiche normative non sembrano fornire elementi particolarmente chiarificatori sul punto.

A ciò si aggiunge l’elemento potenzialmente più problematico, ossia l’attuazione ancora una volta interrotta delle disposizioni esaminate: come visto, in ottemperanza a quanto previsto dal nuovo decreto-legge, l’Anac ha compiuto un aggiornamento solo puntuale delle linee guida, per evitare l’avvio di una procedura di infrazione europea, e non un adeguamento più strutturale delle linee guida alle novità normative intervenute. Questa limitazione è giustificata dal fatto che il d.l. 32/2019 ha previsto l’adozione (in tempi brevi) di un regolamento unico che sostituirà le linee guida. Se però il nuovo regolamento tarderà ad essere emanato – come vi è qualche fondata ragione di temere dato l’avvicendamento di un nuovo Governo rispetto a quello che ha adottato il decreto sblocca-cantieri – i dubbi sulla possibilità di fare ancora affidamento su quanto previsto dalle linee guida aumenteranno.

Nel frattempo, qualche indicazione – anche in contrasto con quanto contenuto nelle linee guida Anac – continua ad arrivare dalla giurisprudenza: il Consiglio di Stato, ad esempio, ha ribadito la necessità di procedere alla rotazione degli inviti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 giugno 2019, n. 3831 e 12 giugno 2019, n. 3943), anche dopo l’approvazione del d.l. n. 32/2019 e anche in caso di procedure negoziate sotto soglia. Il principio, secondo il Consiglio di Stato, vale indipendentemente dalle modalità con cui gli operatori da invitare siano stati selezionati (quindi anche in caso di previa indagine di mercato aperta a tutti) o dalle modalità con cui l’operatore uscente sia stato scelto nell’affidamento in scadenza (anche quindi se scelto con procedura aperta).

Sempre in materia di inviti degli operatori a procedure di consultazione competitiva per affidamenti sotto soglia, una recentissima sentenza del Consiglio di Stato ha chiarito che la stazione appaltante può legittimamente escludere da una procedura competitiva a inviti ex art. 36, comma 3, lett. c) del codice, l’operatore economico che abbia presentato un’offerta pur non essendo stato invitato (Cons. Stato, Sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160). La soluzione di questa recente pronuncia sembra peraltro diametralmente opposta rispetto a quanto sostenuto dallo stesso Consiglio di Stato in una sentenza precedente (Sez. III, 13 giugno 2019, n. 3989), che invece ha affermato l’obbligo di ammissione delle offerte di operatori non invitati, salvo ipotesi particolari come l’eccessivo aggravio del procedimento.

Sembra dunque che non siano affatto esauriti i dubbi sull’applicazione della normativa semplificata propria degli affidamenti sotto soglia, la cui soluzione è lasciata in capo agli operatori e alle stazioni appaltanti coinvolte nel procedimento, con il necessario ausilio di professionisti qualificati.

di Michele Rizzo – Michele Rizzo Studio Legale

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